Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement: wanneer wordt het persoonlijk?

De vennootschap is failliet, maar is de bestuurder daarmee beschermd? Niet altijd. Curatoren onderzoeken systematisch of bestuursfouten tot het faillissement hebben bijgedragen, en bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement wordt steeds vaker ingeroepen, ook door de fiscus en de RSZ. Wie de risico’s kent, kan ze beperken, en wie wordt aangesproken, heeft vaak ernstige verweermiddelen.

Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement: het uitgangspunt

Een vennootschap met rechtspersoonlijkheid heeft haar eigen vermogen. Bij een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, zoals een BV, een NV of een CV, zijn haar schulden in beginsel niet de schulden van haar bestuurders of aandeelhouders. Bij een vennootschap onder firma (VOF) of een commanditaire vennootschap (CommV) staan de (beherende) vennoten wel onbeperkt in voor de schulden.

Het faillissement van de vennootschap maakt de bestuurder ook niet automatisch zelf failliet. Die bescherming is echter niet absoluut: de wet voorziet in verschillende gevallen waarin een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld.

Kennelijk grove fout

Heeft een kennelijk grove fout van een bestuurder bijgedragen tot het faillissement, dan kan hij persoonlijk worden veroordeeld om een deel of het geheel van de schulden van de vennootschap te betalen, ten belope van het tekort (art. XX.225 van het Wetboek van economisch recht). Dat geldt ook voor gewezen bestuurders en voor wie feitelijk bestuurde. De vordering kan worden ingesteld door de curator en, onder voorwaarden, door benadeelde schuldeisers. De fout hoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet er wel toe hebben bijgedragen.

Een kennelijk grove fout is meer dan een gewone bestuursfout. Het gaat om een fout die een normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurder in dezelfde omstandigheden niet zou begaan en die voor ieder redelijk persoon onmiskenbaar als fout herkenbaar is. Iedere vorm van ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd, geldt volgens de wet zelf als een kennelijk grove fout. Rechtbanken aanvaarden een kennelijk grove fout daarnaast onder meer bij:

• het jarenlang voortzetten van een reddeloze activiteit;
• een fictieve of ontbrekende boekhouding;
• het onttrekken van activa vlak vóór het faillissement;
• het structureel niet doorstorten van fiscale en sociale inhoudingen.

Economische pech, een verkeerde commerciële inschatting of de val van een grote klant zijn op zich geen kennelijk grove fout. Dat onderscheid vormt vaak de kern van het verweer.

Wrongful trading: een verlieslatende activiteit voortzetten

Een bestuurder kan ook persoonlijk aansprakelijk zijn als hij, op een ogenblik dat hij wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht meer bestond om de vennootschap of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden, niet handelde zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden (art. XX.227 van het Wetboek van economisch recht). Wie de verlieslatende activiteit dan gewoon voortzet en de schulden laat oplopen, loopt dus risico.

Tijdige maatregelen, zoals een gerechtelijke reorganisatie of een tijdige aangifte van faillissement, zijn de beste bescherming. De wet verplicht een vennootschap die haar betalingen heeft gestaakt bovendien om binnen een maand aangifte van faillissement te doen.

Sociale en fiscale schulden

• Bedrijfsvoorheffing en btw: bestuurders kunnen hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor niet-betaalde bedrijfsvoorheffing en btw (art. 442quater van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en art. 93undecies C van het Btw-Wetboek). Bij herhaalde niet-betaling wordt een fout in beginsel vermoed; de bestuurder kan dat vermoeden weerleggen. Het vermoeden geldt niet wanneer de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die tot een gerechtelijke reorganisatie, een faillissement of een gerechtelijke ontbinding hebben geleid, en dan moet de fiscus de fout bewijzen. Meer daarover leest u in ons artikel over btw-schulden en bestuurdersaansprakelijkheid.
• RSZ-bijdragen: in geval van faillissement kunnen bestuurders onder meer hoofdelijk aansprakelijk worden voor de sociale bijdragen als zij in de vijf jaar vóór de faillietverklaring betrokken waren bij minstens twee faillissementen of vereffeningen van ondernemingen waarbij schulden tegenover de sociale zekerheid onbetaald bleven (art. XX.226 van het Wetboek van economisch recht).

Andere gronden

Daarnaast kan de curator, namens de vennootschap, een bestuurder aanspreken voor gewone bestuursfouten. Daarvoor is een bestuurder enkel aansprakelijk als zijn beslissing kennelijk buiten de marge lag waarbinnen normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurders in dezelfde omstandigheden redelijkerwijze van mening kunnen verschillen (art. 2:56 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen, WVV). Voor overtredingen van het WVV of van de statuten kunnen bestuurders bovendien aansprakelijk zijn, ook tegenover derden.

Ook oprichters kunnen aansprakelijk zijn: gaat een besloten vennootschap binnen drie jaar na de verkrijging van rechtspersoonlijkheid failliet en was het aanvangsvermogen kennelijk ontoereikend voor de normale uitoefening van de geplande activiteit gedurende minstens twee jaar, dan kunnen zij onder voorwaarden persoonlijk worden aangesproken (art. 5:16 WVV). Het financieel plan speelt daarbij een centrale rol, zoals we uitleggen in ons stappenplan voor de oprichting van een BV. Een persoonlijke borgstelling voor een krediet van de vennootschap kan de bank bovendien buiten het faillissement om bij de bestuurder innen.

Wie stelt de vordering in?

Vorderingen op grond van een kennelijk grove fout worden meestal door de curator ingesteld, een vordering wegens wrongful trading zelfs uitsluitend door hem, in het belang van alle schuldeisers: wat hij recupereert, komt in de boedel en wordt onder de schuldeisers verdeeld. Zo’n vordering komt in de regel voor de ondernemingsrechtbank die het faillissement heeft uitgesproken. Een schuldeiser die door een fout van een bestuurder persoonlijke schade lijdt, kan onder voorwaarden ook zelf optreden.

Zulke procedures vergen vaak een grondig onderzoek van de boekhouding, soms met de hulp van een gerechtsdeskundige, en kunnen lang duren. Een vroege en goed gedocumenteerde reactie op de eerste vragen van de curator is daarom belangrijk.

Preventief: wat kunt u als bestuurder doen?

De beste verdediging begint vóór het faillissement. Enkele concrete stappen:

• Volg de cijfers op. Is het netto-actief van een BV negatief of dreigt het negatief te worden, of staat niet langer vast dat ze haar schulden gedurende ten minste twaalf maanden kan betalen naarmate ze opeisbaar worden, dan moet de algemene vergadering samenkomen uiterlijk twee maanden nadat die toestand werd of had moeten worden vastgesteld, om over de ontbinding of over maatregelen te beslissen (alarmbelprocedure, art. 5:153 WVV). Voor een NV geldt een vergelijkbare regel zodra het netto-actief door verliezen onder de helft van het kapitaal daalt (art. 7:228 WVV). Wie dat nalaat, riskeert aansprakelijkheid: de schade van derden wordt dan, behoudens tegenbewijs, vermoed daaruit voort te vloeien.
• Leg uw beslissingen vast. Notulen van bestuursvergaderingen, adviezen van uw accountant en liquiditeitsplanningen tonen later aan dat u zorgvuldig handelde.
• Betaal bedrijfsvoorheffing en btw tijdig, of vraag tijdig een afbetalingsplan aan. Herhaalde niet-betaling leidt snel tot persoonlijke aansprakelijkheid.
• Win tijdig advies in over een reorganisatie of een aangifte van faillissement, en ga na of een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering u dekt. Wordt u uitgenodigd door de Kamer voor ondernemingen in moeilijkheden, neem die uitnodiging dan ernstig.

Hoe verdedigen wij bestuurders?

Wij reconstrueren de tijdslijn met cijfers: wanneer werd de toestand onomkeerbaar, welke maatregelen nam u, zoals kostenbesparingen, een bijkomende inbreng of het advies van uw accountant, en waarom waren uw beslissingen op dat moment verdedigbaar? Aansprakelijkheid wordt beoordeeld op het ogenblik van de beslissing, niet met de kennis van vandaag. Ook het oorzakelijk verband tussen de fout en het tekort, en de omvang van de vordering, betwisten wij waar nodig. Bij een vordering van de fiscus gaan wij bovendien na of het vermoeden van fout wel speelt.

Veelgestelde vragen

Ik was slechts bestuurder op papier. Beschermt mij dat?

Neen. Ook een passieve bestuurder kan worden aangesproken: wie niets doet terwijl hij had moeten optreden, kan daardoor zelf een fout begaan. Ook wie feitelijk bestuurde zonder formeel benoemd te zijn, kan aansprakelijk zijn.

Moet ik meewerken met de curator?

Ja. Als bestuurder van een failliete vennootschap moet u zich ter beschikking houden van de curator en hem de gevraagde inlichtingen en stukken bezorgen. Lees ook wat er gebeurt nadat een onderneming failliet is verklaard.

Is mijn aansprakelijkheid als bestuurder beperkt tot een maximumbedrag?

Soms. Het WVV beperkt de aansprakelijkheid van bestuurders tot een maximumbedrag dat afhangt van de omvang van de vennootschap (art. 2:57 WVV). Dat plafond geldt niet voor zware fouten, lichte fouten met een eerder gewoonlijk dan toevallig karakter, bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden, noch voor niet-betaalde bedrijfsvoorheffing, btw en RSZ-bijdragen (art. XX.226 van het Wetboek van economisch recht). Een kennelijk grove fout valt er dus niet onder.

Verjaart de vordering tegen een bestuurder?

Ja. Vorderingen tegen bestuurders wegens verrichtingen in verband met hun taak verjaren in de regel vijf jaar na die verrichtingen, of vanaf de ontdekking als ze met opzet verborgen werden gehouden (art. 2:143 WVV). Het vertrekpunt kan afhangen van de grondslag van de vordering, en voor de fiscus kunnen andere regels gelden. Wij toetsen de verjaring steeds als eerste verweer.

Novex Advocaten staat u bij

Wij verdedigen bestuurders die door een curator, de fiscus of de RSZ worden aangesproken, en adviseren preventief bij financiële moeilijkheden. Lees ook ons artikel over de gerechtelijke reorganisatie en over het faillissement van een eenmanszaak of een vennootschap.

Bel 0484 99 22 72 of mail asfour@novexadvocaten.be.

Meer over onze aanpak: advocaat ondernemingsrecht en invorderingen in Brussel.