Responsabilité des administrateurs en cas de faillite : quand devient-elle personnelle ?

La société est en faillite, mais son administrateur est-il pour autant à l’abri ? Pas toujours. Les curateurs examinent systématiquement si des fautes de gestion ont contribué à la faillite, et la responsabilité des administrateurs en cas de faillite est de plus en plus souvent invoquée, y compris par le fisc et l’ONSS. Qui connaît les risques peut les limiter, et qui est mis en cause dispose souvent de moyens de défense sérieux.

Responsabilité des administrateurs en cas de faillite : le principe

Une société dotée de la personnalité juridique dispose de son propre patrimoine. Dans une société dont les actionnaires ne répondent que de leur apport, comme une SRL, une SA ou une SC, ses dettes ne sont en principe pas celles de ses administrateurs ou de ses actionnaires. Dans une société en nom collectif (SNC) ou une société en commandite (SComm), les associés (commandités) répondent en revanche de manière illimitée des dettes.

La faillite de la société n’entraîne pas non plus automatiquement celle de l’administrateur. Cette protection n’est toutefois pas absolue : la loi prévoit plusieurs cas dans lesquels un administrateur peut être tenu personnellement responsable.

La faute grave et caractérisée

Si une faute grave et caractérisée d’un administrateur a contribué à la faillite, celui-ci peut être condamné personnellement à supporter tout ou partie des dettes de la société, à concurrence de l’insuffisance d’actif (art. XX.225 du Code de droit économique). Cela vaut aussi pour les anciens administrateurs et pour ceux qui ont géré la société en fait. L’action peut être intentée par le curateur et, sous certaines conditions, par les créanciers lésés. La faute ne doit pas être la seule cause de la faillite, mais elle doit y avoir contribué.

Une faute grave et caractérisée est davantage qu’une simple faute de gestion. Il s’agit d’une faute qu’un administrateur normalement prudent et diligent, placé dans les mêmes circonstances, ne commettrait pas et qui apparaît sans équivoque comme telle à toute personne raisonnable. Selon la loi elle-même, toute fraude fiscale grave, organisée ou non, constitue une faute grave et caractérisée. Les tribunaux retiennent par ailleurs une telle faute notamment en cas de :

• poursuite, pendant des années, d’une activité sans issue ;
• comptabilité fictive ou inexistante ;
• détournement d’actifs peu avant la faillite ;
• non-versement structurel des retenues fiscales et sociales.

La malchance économique, une mauvaise appréciation commerciale ou la perte d’un client important ne constituent pas en soi une faute grave et caractérisée. Cette distinction est souvent au cœur de la défense.

Wrongful trading : poursuivre une activité déficitaire

Un administrateur peut également engager sa responsabilité personnelle si, à un moment où il savait ou devait savoir qu’il n’existait manifestement plus aucune perspective raisonnable de maintenir la société ou ses activités et d’éviter une faillite, il n’a pas agi comme un administrateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances (art. XX.227 du Code de droit économique). Celui qui poursuit alors simplement l’activité déficitaire et laisse les dettes s’accumuler prend donc un risque.

Des mesures prises à temps, comme une réorganisation judiciaire ou un aveu de faillite en temps utile, constituent la meilleure protection. La loi oblige en outre une société qui a cessé ses paiements à faire aveu de faillite dans le mois.

Dettes fiscales et sociales

• Précompte professionnel et TVA : les administrateurs peuvent être tenus solidairement responsables du précompte professionnel et de la TVA impayés (art. 442quater du Code des impôts sur les revenus 1992 et art. 93undecies C du Code de la TVA). En cas de non-paiement répété, une faute est en principe présumée ; l’administrateur peut renverser cette présomption. La présomption ne s’applique pas lorsque le non-paiement résulte de difficultés financières ayant donné lieu à une réorganisation judiciaire, à une faillite ou à une dissolution judiciaire, et le fisc doit alors prouver la faute. Pour en savoir plus, lisez notre article sur les dettes de TVA et la responsabilité des administrateurs.
• Cotisations ONSS : en cas de faillite, les administrateurs peuvent notamment être tenus solidairement responsables des cotisations sociales si, au cours des cinq années précédant la déclaration de faillite, ils ont été impliqués dans au moins deux faillites ou liquidations d’entreprises ayant laissé des dettes impayées envers la sécurité sociale (art. XX.226 du Code de droit économique).

Autres fondements

Le curateur peut en outre, au nom de la société, mettre en cause un administrateur pour de simples fautes de gestion. Un administrateur n’en répond toutefois que si sa décision se situait manifestement en dehors de la marge dans laquelle des administrateurs normalement prudents et diligents, placés dans les mêmes circonstances, peuvent raisonnablement avoir une opinion divergente (art. 2:56 du Code des sociétés et des associations, CSA). Les administrateurs peuvent en outre être responsables, y compris envers les tiers, des infractions au CSA ou aux statuts.

Les fondateurs peuvent aussi être responsables : si une société à responsabilité limitée est déclarée en faillite dans les trois ans de l’acquisition de la personnalité juridique et que ses capitaux propres de départ étaient manifestement insuffisants pour l’exercice normal de l’activité projetée pendant au moins deux ans, ils peuvent, sous certaines conditions, être mis en cause personnellement (art. 5:16 CSA). Le plan financier joue ici un rôle central, comme nous l’expliquons dans notre guide de constitution d’une SRL. Un cautionnement personnel donné pour un crédit de la société permet en outre à la banque de se retourner contre l’administrateur, en dehors de la faillite.

Qui intente l’action ?

Les actions fondées sur une faute grave et caractérisée sont généralement intentées par le curateur, et l’action fondée sur le wrongful trading l’est même exclusivement par lui, dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers : ce qu’il récupère tombe dans la masse et est réparti entre les créanciers. Une telle action est en règle portée devant le tribunal de l’entreprise qui a prononcé la faillite. Un créancier qui subit un dommage personnel en raison de la faute d’un administrateur peut aussi, sous certaines conditions, agir lui-même.

Ces procédures exigent souvent un examen approfondi de la comptabilité, parfois avec l’aide d’un expert judiciaire, et peuvent durer longtemps. Une réaction rapide et bien documentée aux premières questions du curateur est donc essentielle.

Prévention : que pouvez-vous faire en tant qu’administrateur ?

La meilleure défense commence avant la faillite. Quelques mesures concrètes :

• Suivez les chiffres. Si l’actif net d’une SRL est négatif ou risque de le devenir, ou s’il n’est plus certain qu’elle pourra s’acquitter de ses dettes au fur et à mesure de leur exigibilité pendant au moins douze mois, l’assemblée générale doit se réunir au plus tard deux mois après que cette situation a été ou aurait dû être constatée, afin de décider de la dissolution ou de mesures de redressement (procédure de sonnette d’alarme, art. 5:153 CSA). Pour une SA, une règle comparable s’applique dès que l’actif net tombe, par suite de pertes, sous la moitié du capital (art. 7:228 CSA). Celui qui s’en abstient engage sa responsabilité : le dommage subi par les tiers est alors présumé, sauf preuve contraire, en résulter.
• Documentez vos décisions. Les procès-verbaux des réunions de l’organe d’administration, les avis de votre expert-comptable et les plans de trésorerie démontreront plus tard que vous avez agi avec diligence.
• Payez à temps le précompte professionnel et la TVA, ou demandez à temps un plan de paiement. Des non-paiements répétés mènent rapidement à une responsabilité personnelle.
• Demandez conseil à temps sur une réorganisation ou un aveu de faillite, et vérifiez si une assurance responsabilité des administrateurs vous couvre. Si vous êtes invité par la chambre des entreprises en difficulté, ne prenez pas cette invitation à la légère.

Comment défendons-nous les administrateurs ?

Nous reconstituons la chronologie, chiffres à l’appui : quand la situation est-elle devenue irréversible, quelles mesures avez-vous prises, comme des économies, un apport supplémentaire ou l’avis de votre expert-comptable, et pourquoi vos décisions étaient-elles défendables à ce moment-là ? La responsabilité s’apprécie au moment de la décision, et non avec les connaissances d’aujourd’hui. Nous contestons aussi, si nécessaire, le lien de causalité entre la faute et l’insuffisance d’actif, ainsi que l’étendue de la demande. Face à une action du fisc, nous vérifions en outre si la présomption de faute s’applique réellement.

Questions fréquentes

Je n’étais administrateur que sur papier. Cela me protège-t-il ?

Non. Un administrateur passif peut lui aussi être mis en cause : celui qui reste inactif alors qu’il aurait dû intervenir peut ainsi commettre lui-même une faute. Celui qui a dirigé en fait sans avoir été formellement nommé peut également être responsable.

Dois-je collaborer avec le curateur ?

Oui. En tant qu’administrateur d’une société faillie, vous devez vous tenir à la disposition du curateur et lui fournir les renseignements et documents demandés. Lisez également ce qui se passe lorsqu’une entreprise est déclarée en faillite.

Ma responsabilité d’administrateur est-elle plafonnée ?

Parfois. Le CSA limite la responsabilité des administrateurs à un montant maximal qui dépend de la taille de la société (art. 2:57 CSA). Ce plafond ne s’applique pas aux fautes graves, aux fautes légères présentant un caractère habituel plutôt qu’accidentel, à l’intention frauduleuse ou au dessein de nuire, ni au précompte professionnel, à la TVA et aux cotisations ONSS impayés (art. XX.226 du Code de droit économique). Une faute grave et caractérisée y échappe donc.

L’action contre un administrateur se prescrit-elle ?

Oui. Les actions contre les administrateurs pour des opérations relevant de leur mission se prescrivent en règle par cinq ans à compter de ces opérations ou, si elles ont été celées par dol, à compter de leur découverte (art. 2:143 CSA). Le point de départ peut dépendre du fondement de l’action, et d’autres règles peuvent valoir pour le fisc. Nous examinons toujours la prescription comme premier moyen de défense.

Novex Advocaten vous assiste

Nous défendons les administrateurs mis en cause par un curateur, le fisc ou l’ONSS, et conseillons de manière préventive en cas de difficultés financières. Lisez aussi notre article sur la réorganisation judiciaire et sur la faillite d’une entreprise individuelle ou d’une société.

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